Perú
La Ley 30230, Ley
que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y
permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país,
cuatro años después de su aprobación es un buen ejemplo de cómo no se
debe legislar y también una oportunidad para que el Tribunal
Constitucional refuerce principios jurídicos para que cuando se legisle
en nombre de la inversión no sea a costa de los derechos fundamentales
de la población.
La norma se hizo conocida por facilitar la
inversión en cuestiones tributarias perdonando deudas a empresas,
limitando la capacidad tributaria de la Sunat y en el campo de
fiscalización ambiental debilitando al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA). Sin embargo el Título III escondía una
trama de procedimientos especiales de saneamiento físico legal es decir
la posibilidad de entregar derechos a proyectos de inversión sobre
cualquier tipo de tierras.
Ante ello se presentó al Tribunal
Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 30230,
Título III, artículos del 36 al 51 y por conectividad a normas como el
Decreto Legislativo N° 1333 Para la simplificación del acceso a predios para proyectos de inversión priorizados,
que asumía competencias de la ley 30230 respecto al Título III. Normas
aprobadas que están debilitando el marco jurídico de protección derechos
fundamentales, En este caso derechos territoriales respecto a la
propiedad y posesión de las comunidades campesinas y nativas llámense
pueblos indígenas y originarios. Lo mencionado está sustentado en cuatro
puntos concretos:
1.- Falta de titulación de tierras y territorios de comunidades
El
Estado al día hoy no cuenta con información oficial y actualizada sobre
cuantas comunidades existen, dónde están y cuáles son exactamente sus
territorios. Tampoco existe un catastro rural integrado que permita
identificar y diferenciar los territorios de las comunidades y las
tierras eriazas del Estado.
Según datos de Instituto del Bien
Común, organismo privado que suple este vacío, de las 10 529 comunidades
campesinas y nativas, aproximadamente 4000 comunidades no tienen título
de propiedad, eso es el 40% del total y en el caso de las comunidades
tituladas según datos de COFOPRI el 74% no cuentan con
georreferenciación oficial de sus linderos.
Hay pues una
desprotección evidente; que se agrava más aun con estos procedimientos
especiales otorgados únicamente a proyectos de inversión de manera
discriminatoria. Mientras las comunidades tienen procedimientos
engorrosos como lo ha señalado en reiterados informes la Defensoría del
Pueblo[1]. Por tanto hay una constante vulneración de derechos que día a
día se consuma, que exige la prohibición el Estado de otorgar derechos
en tierras no tituladas.
2.- Existe una alarmante superposición de concesiones en territorios de comunidades tituladas y pendientes de titulación
El Estado a través del gobierno central, los gobiernos regionales, los
gobiernos locales y demás órganos vienen disponiendo de las tierras y
territorios de las comunidades campesinas y nativas al emitir derechos
de concesión de diversa índole como concesiones mineras, petroleras,
forestales, de conservación u otros derechos como certificados de
posesión sobre tierras comunales tanto tituladas como no tituladas.
Al día de hoy el 52% de los territorios de las comunidades campesinas
tiene concesiones mineras[2], sin haber tenido un proceso de consulta
previa, lo que significa restricciones concretas a usar, gozar,
disfrutar y disponer de su propiedad comunal y por tanto la violación
constitucional del derecho de propiedad privada artículo 70.
La
ley 30230 en los artículos del 36 al 51, lo que hace es agudizar esta
problemática al permitir el acceso a tierras de comunidades con
procedimientos especiales que buscan otorgar derechos en tierras no
tituladas e incluso modificar los títulos obtenidos para sanearlos a
nombre de estos proyectos de inversión, lo que está generando alarmante
inseguridad jurídica que genera conflictividad territorial.
3. Violación del derecho a la consulta previa
Esta
norma al afectar directamente el derecho a la propiedad y posesión de
las comunidades campesinas y nativas, debió pasar por un proceso de
consulta previa sin embargo no hubo ninguna participación ni consulta
siendo este un vicio más de inconstitucionalidad.
Pero además,
después de un año y medio de publicada la ley se aprueba el reglamento
donde de manera retórica se excluye las tierras de las comunidades, sin
embargo, en la práctica se sigue disponiendo de tierras comunales,
quedando en evidencia la imposibilidad que una disposición de rango
reglamentario pueda modificar una ley atentando contra el principio de
jerarquía normativa de la Constitución.
4. La Obligación del
Estado peruano de aplicar las disposiciones del Convenio 169 de la OIT y
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es simple el Estado tiene que cumplir las disposiciones de los
artículos 14, 15, 17, 18 referidas a la protección de tierra y
territorio de los pueblos indígenas, la violación de estos artículos
quiebran el bloque constitucional, de la misma manera las disposiciones
de la sentencia de la comunidad Mayagna Awas Tingni vs Nicaragua y que
se reitera en otras sentencias como el de la comunidad Yakye Axa Vs.
Paraguay o comunidad Saramaka Vs Surinam, donde se menciona: “ El Estado
debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de
delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las
comunidades indígenas”[3].
Si no ha adoptado esas medidas “El
Estado se debe de abstener de entregar derechos, hasta que no se
realice la delimitación, demarcación, titulación de las tierras de las
comunidades campesinas”. Por tanto el Estado debe de estar prohibido de otorga derechos sobre tierras tituladas y no tituladas.
La Comisión Interamericana con diversos informes y la Corte
Interamericana en reiterada jurisprudencia han manifestado que
constituye una violación del derecho de propiedad territorial el que los
Estados aprueben proyectos de inversión sobre tierras indígenas no
tituladas.
Finalmente el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad es que mediante la sentencia se
dé cumplimiento a lo señalado por el Convenio 169 de la OIT y la
sentencia Awas Tigni Vs Nicaragua y tanto el gobierno nacional, regional
y locales tengan la prohibición expresa de no otorgar derechos sobre
tierras que no les pertenecen o que no están tituladas y en caso se haya
consumado la vulneración de estas disposiciones el Estado declare la
nulidad de los derechos concedidos inconstitucionalmente y por tanto
deba restituir la propiedad y posesión de tierras y territorios de
pueblos indígenas según el artículos 14 y 16 del Convenio.
Esto
significa en el caso de la ley 30230 que el Tribunal Constitucional se
pronuncie sobre la inconstitucionalidad de los artículos 36 al 51
respecto a procedimientos especiales para entregar derechos
territoriales que únicamente benefician a proyectos de inversión.
Los Gobiernos tienen el derecho de adoptar las medidas que consideren
más idóneas para fomentar la inversión priva y pública con el único
límite de respetar los derechos humanos por tanto es necesario además
que mediante la sentencia se aclare los límites para legislar en nombre
de la inversión vulnerando derechos fundamentales.
Notas:
[1]
Informe N° 002- 2014-DP/AMASPPI-PPI, Análisis de la Política Pública
sobre reconocimiento de titulación de las Comunidades Campesinas y
Nativas: http://www.justiciaviva.org.pe
[2] Sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párrafo 164: http://www.corteidh.or.cr/cf/j
[3] Ibídem párrafo 153. 2
Luis Hallazi es abogado del Instituto del Bien Común, efectuó el
informe jurídico de la segunda vista de causa de demanda de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
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