Imagen extraída de artículo de la prensa panameña titulado "Henríquez: Gobierno no está impulsando minería en la comarca Ngäbe Buglé"
Según
las últimas actualizaciones de la página oficial del Banco Mundial, el
pasado 15 de abril, se registró formalmente ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado
(CIADI) una nueva demanda contra Panamá. La limitada información con la
que el CIADI da usualmente a conocer detalles sobre las demandas
registradas explica que, al momento de redactar estas líneas (27 de
abril) en la ficha técnica se lea, con relación a la empresa demandante: “Dominion Minerals Corp. (nationality not available)". De igual forma, el no tener acceso al texto de la demanda como tal desde el sitio del CIADI obedece a la misma razón.
En realidad, se trata de una demanda interpuesta por la empresa minera norteamericana Dominion Minerals (ver texto completo
de la demanda reproducido en su integralidad en el sitio canadiense
privado de italaw), por un monto de 268 millones de US$ (ver punto 8 de
la demanda).
La falta de transparencia del CIADI no es nada
nueva, ha sido denunciada abundantemente por sectores de la academia y
de la sociedad civil desde largos años, así como por parte de algunos
Estados. En el 2004, ante la oleada de demandas de diversos
concesionarios presentadas contra Argentina ante el CIADI, el Procurador
del Tesoro de la Nación de Argentina, declaró que "se nos está
amenazando con dejar a la Argentina fuera del mundo, cuando en realidad
los argentinos vamos a quedar fuera del mundo si pagamos estas demandas
insólitas" (Nota 1). Recientemente, en el caso Total S.A
contra Argentina, Argentina presentó una solicitud de recusación de
Teresa Cheng como integrante de un Comité Ad Hoc de anulación (ver texto completo de la solicitud de recusación publicado en Argentina y, como era de esperar, inexistente en el sitio del CIADI).
La demanda contra Panamá
En esta nota de prensa panameña del 8 de abril del 2016 se lee que: "‘la
concesión para la búsqueda de recursos minerales en esa área,
perteneciente a la Comarca Ngäbe-Buglé, fue en 2006 por un periodo de
cuatro años, terminando el 4 de abril de 2010'. ‘La concesión se podía
extender por dos periodos más, pero el Ministerio de Comercio e
Industrias (MICI), en su momento decidió no hacerlo, luego de que la
entonces Autoridad Nacional del Ambiente rechazara el estudio de impacto
ambiental', manifestó el ministerio". En esta otra nota anterior publicada en La Estrella de Panamá, del 31 de marzo del 2016, se lee que: "El
representante legal Michael Stepek señaló que, ‘Panamá se ha negado a
reconocer la expropiación de la inversión de Dominion y se ha rehusado a
pagarles una compensación adecuada y efectiva, lo cual ha hecho
necesaria la presentación de esta solicitud'. Michael Stepek, quien
también es socio de la firma Akin Gump manifestó que ‘esta solicitud de
arbitraje es el resultado de una diferencia de larga trayectoria que
surge de la expropiación por parte de Panamá de la inversión sustancial
que realizó Dominion en la concesión minera de Cerro Chorcha, en Bocas
del Toro'".
Con este nuevo caso registrado ante el CIADI en
su contra, Panamá suma en la actualidad cuatro demandas pendientes de
resolución, acumuladas a lo largo de los últimos cuatro años, a saber:
- IBT
Group LLC., Constructor, Consulting and Engineering (Panamá), S.A., and
International Business and Trade, LLC. v. Republic of Panama (ICSID
Case No. ARB/14/33), interpuesta en el 2014, por unos 50
millones de US$. En abril del 2015, una información errónea circuló en
Panamá sobre el retiro de esta demanda por parte de la empresa (ver nota de prensa ). Se lee en la ficha técnica del CIADI que, a abril del 2016, la situación del caso es la siguiente: "Pending
(the proceeding is stayed for non-payment of the required advances
pursuant to ICSID Administrative and Financial Regulation 14(3)(d) on
January 6, 2016)";
- Transglobal Green Energy, LLC and Transglobal Green Panama, S.A. v. Republic of Panama (ICSID Case No. ARB/13/28), interpuesta en el 2013 con relación a una concesión para la explotación de una planta hidroeléctrica en Chiriquí Viejo (ver texto de la demanda). En esta publicación de la Procuraduría General de la Nación, se lee que: "Aunque
no se ha fijado la cuantía de esta demanda, los demandantes han
estimado lo supuestos daños y perjuicios en Dos Mil Quinientos Millones
de Dólares" (filmina 10).
El costo de una demanda ante el CIADI para el Estado
Resulta
oportuno precisar que, entre las diversas críticas hechas al arbitraje
internacional en materia de inversión, se incluye el elevado costo que
debe sufragar el Estado para asegurar su defensa: en la actualidad, el
monto promedio para cubrir únicamente los gastos en honorarios de firmas
de abogados ubicadas en Nueva York, Washington, Ginebra o Madrid
contratados para defender a un Estado (y ello, independientemente del
resultado final) ronda los 8 millones de US$, según lo indicado por un
especialista costarricense en materia de arbitraje de inversión (ver nota
en CRHoy). No obstante, en el largo caso Pacific Rim que enfrenta El
Salvador en el CIADI (demanda inicialmente planteada por 314 millones de
US$ por una empresa minera canadiense, ahora en manos de un consorcio
minero australiano), se leyó recientemente que el monto en honorarios de
abogados supera los 12 millones de US$ (ver nota de prensa titulada “Arbitraje con Pacific Rim ha costado al Estado $12.6 millones”.
En otro extenso caso de la empresa minera canadiense Crystallex contra
Venezuela, cuya decisión se dio a conocer en este mes de abril del 2016
(ver texto
del fallo en su versión española), Venezuela reconoció haber gastado en
honorarios de abogados la suma de 14.322.826 US$ (punto 950 del fallo),
mientras que la empresa minera indicó haber gastado en honorarios de
abogados 30.493.635 US$ (punto 949 del fallo).
El CIADI y América Latina
Los
efectos negativos del sistema de arbitraje de inversión para las
economías de los Estados de América Latina van más allá de los únicos
honorarios que el erario público debe sufragar ante cada demanda. En
varios casos, se trata de demandas abusivas que buscan forzar un Estado a
frenar sus políticas públicas en materia de salud, de ambiente, de
protección del recurso hídrico, o en materia de protección de
poblaciones indígenas, entre otros ámbitos. Estos efectos han sido
analizados por varios autores, en particular por Patxi Zavalo de la
Universidad del País Vasco (ver artículo);
de igual forma, las diversas estrategias de los Estados de la región
para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas muy favorables
para el inversionista extranjero han sido objeto de estudio (ver por
ejemplo, artículo de la profesora Katia Fach Gomez de la Universidad de Zaragoza).
La
demanda interpuesta en el 2010 ante el CIADI por la transnacional
Philip Morris por 25 millones de US$ contra Uruguay, a raíz de la
adopción de una legislación para proteger a los uruguayos de los efectos
del fumado, evidencia hasta donde se puede llegar usando algunos
tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) con cláusulas
más favorables que otros para el inversionista. La decisión preliminar
del CIADI del 2013 en la que se declara competente (ver texto ),
pese a los argumentos presentados por el Uruguay (ver puntos 31 a 54
del fallo), evidencia las ventajas ofrecidas por el TBI entre Uruguay y
Suiza escogido por esta transnacional, lo cual debería de llamar la
atención sobre el tipo de cláusulas insertas en los TBI con Suiza, así
como en otros TBI (Nota 2).
Costa Rica, pese a algunas advertencias recientes que al parecer no encontraron mayor eco (ver nuestra breve nota
publicada en octubre del 2015 con relación al TBI suscrito con China en
el 2007), aprobó en segundo debate el pasado 28 de marzo del 2016 la
herramienta legal que permitirá, de ahora en adelante a empresas
concesionarias chinas, amenazar con recurrir o recurrir directamente al
CIADI. La precitada nota señalaba la anuencia de la misma China con
otros Estados de América Latina receptores de inversión china para
modificar las cláusulas CIADI en sus respectivos TBI (Bolivia, Cuba,
Ecuador, México, Venezuela entre otros); o para acceder a invertir en un
Estado como Brasil, renuente a ratificar un solo TBI de la docena que
ha firmado (Brasil no ha suscrito tan siquiera la Convención que crea el
CIADI de 1965, al igual que México, Cuba, o República Dominicana y la
misma Canadá hasta el 2013).
En la actualidad, en América Latina,
después de Venezuela (24 casos pendientes de resolución registrados en
el CIADI) y de Argentina (17 casos) así como de Costa Rica (5), Panamá
es (a la fecha de redactar esta breve nota) el Estado con más demandas
acumuladas. De manera a integrar a estas breves reflexiones a la
comunidad ibérica en su conjunto, cabe indicar que España es actualmente
el Estado con mayor demandas registradas ante el CIADI pendientes de
resolución: de los 212 casos inscritos en el sitio del CIADI, España
registra 25 casos en su contra, es decir un 12% de todos los casos. Ello
debido a la “avalancha” de casos provocada en el 2015 (Nota 3) causada en gran parte por un recorte en las subvenciones estatales para proyectos de producción de energía eólica y solar.
En
el caso de Costa Rica, la última demanda registrada en su contra en el
CIADI fue interpuesta en el 2014 por la empresa minera canadiense
Infinito Gold por 94 millones de US$: ello debido a la suspensión
ordenada por la justicia costarricense del proyecto minero ubicado en
Las Crucitas. En el mes de julio del 2015, Costa Rica solicitó
formalmente a los árbitros del CIADI suspender el procedimiento (ver
nuestra breve nota
publicada en Global Research), sin lograr mayor éxito en su gestión. En
el 2005, este mismo proyecto minero ubicado en Las Crucitas había dado
lugar a una demanda contra Costa Rica por 276 millones de US$ (ver nota
de La Nación), al considerar la empresa minera que el no otorgamiento
de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional
del Ambiente (SETENA) era asimilable a una expropiación de hecho. Esta
demanda fue retirada a inicios del mes de octubre del 2005 por la
empresa, aduciendo estar en "negociaciones" con Costa Rica e indicando
sentirse "reasonably optimistic" sobre el resultado de estas (ver documentos).
A la fecha, se desconoce la identidad exacta de quiénes "negociaron"
por parte del Estado costarricense con la empresa minera canadiense y
cuál fue el objeto de estas negociaciones: dos meses después del retiro
de la demanda, en diciembre del 2005, la SETENA aprobaba el Estudio de
Impacto Ambiental (EIA).
Cabe mencionar que Colombia, Estado que
había logrado mantener una legislación en materia de arbitraje comercial
que dificultaba el recurso al CIADI por parte del inversionista
extranjero (Nota 4) enfrenta desde el pasado mes de marzo del
2016 su primera demanda, la cual podría ser seguida de otras anunciadas
por empresas mineras (Nota 5).
Desde la perspectiva de los
derechos humanos, un reciente informe del Relator Especial de Naciones
Unidas sobre la Promoción de un Orden International Democrático y
Equitativo (ver texto en español del documento A/70/285 del 5 de agosto del 2015) indica que: “La
solución de controversias entre inversores y Estados es un mecanismo
bastante reciente y arbitrario; es una forma privatizada de solucionar
controversias que acompaña a muchos acuerdos internacionales de
inversión. En lugar de litigar ante los tribunales locales o invocar la
protección diplomática, los inversores recurren a tres árbitros que, en
procedimientos confidenciales, deciden si sus derechos y la inversión
han sido violados por un Estado. Los tribunales de solución de
controversias entre inversores y Estados pueden entender en demandas de
los inversores contra los Estados, pero no pueden hacerlo respecto de
las demandas de los Estados contra los inversores, por ejemplo, cuando
estos últimos violan leyes y reglamentos nacionales, contaminan el medio
ambiente y el suministro de agua, introducen la utilización de
organismos modificados genéticamente potencialmente peligrosos, etc”.
En
este informe de Naciones Unidas del año 2015 pocamente publicitado y
divulgado en América Latina por parte de los aparatos estatales, se lee
también que: “Un defecto de nacimiento de una solución de
controversia entre inversores y Estados es su calidad de “caballo de
Troya”: se introdujo en los acuerdos internacionales de inversión sin
revelar plenamente su aplicación potencialmente invasivas” (punto 21, p. 11).
A modo de conclusión: decisiones recientes del CIADI
El
pasado 5 de abril del 2016, Venezuela fue condenada por el CIADI a
pagar 1.386 millones de US$ en el caso del proyecto minero Las Cristinas
cuyos permisos fueron suspendidos a una empresa minera canadiense,
denominada Crystallex (ver breve nota
al respecto). A pocos días de adoptada esta decisión, una solicitud de
confirmación del laudo arbitral fue presentada ante el juez del Distrito
de Columbia en Estados Unidos (ver texto de la solicitud).
El monto extremadamente elevado ordenado por el CIADI contra Venezuela recuerda el fallo contra Ecuador del año 2012 (ver texto integral
del laudo arbitral, adoptado por 2 votos a favor y uno en contra),
condenando a Ecuador a pagar a un consorcio de empresas petroleras
Occidental Petroleum la suma de 1.770 millones de US$ (un monto jamás
ordenado por un tribunal del CIADI). En el 2015, luego de ser apelada
por Ecuador, la decisión resultó ser revisada a la baja en cuanto a su
monto en un 40 %, llegando a la suma de 1.061.775.000 US$ (ver breve nota sobre esta decisión).
Estos
recientes fallos confirman la peligrosa deriva del CIADI en los últimos
años, denunciada recientemente en un informe muy completo de dos
entidades, que lleva al respecto un evocador título: “Cuando la injusticia es negocio. Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje” (Nota 6).
Estos montos indemnizatorios ordenados a Ecuador y a Venezuela
posiblemente alejen un poco más a algunos Estados de América Latina del
CIADI: además de Brasil, Cuba, México, República Dominicana, Estados
que, como indicado, se mantienen sin ratificar la Convención de 1965 que
crea el CIADI, este instrumento jurídico fue denunciado por parte de
Bolivia (2007), Ecuador (2010) y Venezuela (2012). Estos Estados han
procedido, al igual que India, Indonesia o Sudáfrica, a renegociar o a
suspender varios de sus TBI en aras de limitar el alcance de las
cláusulas CIADI insertas en ellos (Nota 7).
Nota 1: Véase artículo publicado el 1/12/2004 en La Nación (Argentina) titulado “El procurador del Tesoro cuestionó la "falta de transparencia" del Ciadi”, disponible aquí.
Nota 2: El hecho que el TBI con los Países Bajos haya sido denunciado por Venezuela en mayo del 2008 (ver nota de El Universal), por Sudáfrica en el 2012 (ver nota) y por Indonesia (denuncia efectiva a partir del 1ero de julio del 2015 (ver nota)
constituye a su vez un indicador que deberían invitar a un ejercicio
similar para los TBI suscritos con los Países Bajos: una publicación
especializada del 2012 sobre los TBI de los Países Bajos (ver artículo titulado “The Netherlands: A Gateway to ‘Treaty Shopping’ for Investment Protection”)
refiere, entre otros aspectos, al hecho que los Países Bajos son usados
por muchas transnacionales para constituirse formalmente ahí y al hecho
que los habilidosos negociadores holandeses han obtenido la inclusión
de cláusulas sumamente favorables para sus inversionistas. Un poco más
cerca de nosotros, merece mención el hecho que de las tres demandas
actualmente pendientes contra Panamá ante el CIADI, una de ellas fue
interpuesta en abril del 2015 por la corporación costarricense Álvarez y
Marín (ver ficha técnica) con base en el CAFTA-DR y… el TBI entre Panamá y los Países Bajos.
Nota 3:
Estos 25 casos pendientes de resolución contra España se registraron de
la siguiente manera: en el 2016 se registra un caso, en el 2015 se
registraron 15 casos, en el 2014 fueron 5 casos, y en el 2013, fueron 3
demandas registradas contra España, a las que hay que añadir un caso
registrado desde el 2003 denominado “Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A (ARB/03/19)”. Ver listado del CIADI en este enlace
oficial. Al realizar la consulta, un investigador español se
sorprenderá tal vez del carácter exiguo y limitado de la información
proporcionada por el CIADI en su sitio oficial: ello le ayudará a
entender mejor las críticas sobre la poca transparencia del CIADI hechas
desde hace muchos años en América Latina y en otras partes del mundo.
Nota 4:
Cabe mencionar que en el caso de Colombia (uno de los pocos Estados de
la región latinoamericana que no había sido objeto de ninguna demanda
ante el CIADI), una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en
Bogotá de mayo del 2011 (y destinada a las empresas norteamericanas
interesadas en invertir en Colombia) reconocía la dificultad que
presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana
(al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional),
pero informaba que la suscripción de numerosos Tratados Bilaterales de
Inversión (TBI) por parte de Colombia podría cambiar la situación: se
lee textualmente en esta nota que: “Since Colombia has become party
to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number
of international investment arbitration cases between investors and
State entities will increase. These arbitration processes may
help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral
investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases
related to breach of treaty standards of investment protection ”. Sobre la dificultad de demandar a Colombia ante el CIADI, se lee en un artículo publicado en Colombia en el año 2006 que: “En
Colombia, el Decreto 2080 de 2000, por medio del cual se expidió el
régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de
capital colombiano en el exterior, permite acudir al arbitraje
internacional para la solución de este tipo de controversias, siempre
que las partes en el conflicto así lo hubieran pactado. Nuestra
legislación interna no hace alusión expresa al arbitraje CIADI; en
consecuencia, existe libertad para escoger el foro a través del cual se
solucionarán las controversias. Por su parte, la recientemente expedida
Ley 963, por medio de la cual se establece un régimen de estabilidad
jurídica para inversionistas, dispone que en los contratos de
estabilidad jurídica que celebre el Estado para promover nuevas
inversiones podrá incluirse una cláusula compromisoria por medio de la
cual se solucionen las diferencias que surjan entre las partes; pero en
tal caso se solucionarán mediante arbitraje nacional regido de manera
exclusiva por las leyes colombianas. De tal forma, las controversias
surgidas por estos contratos típicos de inversión celebrados entre el
Estado colombiano y un inversionista, no podrán ser dirimidas frente al
CIADI”: véase MEDINA CASAS H.M., “La jurisdicción del CIADI: una evolución en el arreglo de controversias internacionales”, in ABELLO GALVIS R.
(Ed.) Derecho Internacional Contemporáneo: Lo Público, Lo Privado, Los
Derechos Humanos: liber amicorum en homenaje a Germán Cavelier”, Bogotá
D.C., Universidad del Rosario, 2006, pp. 707-727, p. 718. Texto integral
del artículo disponible aquí.
Nota 5: Se trata de una demanda registrada el 16 de marzo del 2016, denominada oficialmente en el CIADI: “Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/16/6)”: esta demanda fue antecedida unas semanas antes por un foro público sobre el escándalo de Reficar en Colombia (ver nota de Semana). Un “informe sombre de sostenibilidad de las operaciones de Glencore en Colombia” producido por ONG colombianas (ver informe )
detalla el tipo de operaciones de esta empresa suiza en Colombia. Por
otra parte, varias empresas mineras han anunciado su intención de
demandar a Colombia por unos 16.500 millones de US$ (ver nota),
a raíz de un fallo de la Corte de Constitucionalidad de Colombia de
febrero del 2016 que prohíbe la minería en los páramos colombianos (ver nota
de El Espectador). A la fecha de redactar estas líneas, no está
registrada oficialmente ninguna demanda adicional contra Colombia a la
de Glencore.
Nota 6: Véase Corporate Europe Observatory & Transnational Institute, “Cuando la injusticia es negocio. Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje” , Informe, 2012. Texto integral disponible aquí
. Este informe detalla de una manera bastante bien documentada cuál es
el destino final de gran parte de estas cuantiosas sumas de dinero que
conlleva una demanda ante el CIADI.
Nota 7: Remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en inglés en diciembre del 2013: BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project. Texto disponible aquí.
Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).
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