El
pasado 23 de septiembre, Costa Rica procedió a depositar ante la
Secretaría de las Naciones Unidas en Nueva York el instrumento de
ratificación del Protocolo Facultativo al Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
convirtiéndose en el Estado Parte número 16 (ver estado oficial de firmas y ratificaciones).
Este
texto, objeto de duras negociaciones en el seno de la Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en el marco de un grupo de trabajo
constituido en el 2003, permite que el Comité DESC órgano creado en
1985 para supervisar el cumplimiento del PIDESC (al que son parte a la
fecha 162 Estados según registro oficial de
Naciones Unidas), pueda recibir y examinar comunicaciones individuales
relativas a las violaciones del PIDESC por parte de un Estado Parte (de
la misma manera que lo puede hacer otro órganos de supervisión
internacional como el Comité de Derechos Humanos con relación a
violaciones al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) desde 1976). Sin este Protocolo Facultativo, la labor del
Comité DESC (órgano que no se creó en un tratado internacional, sino
mediante una resolución del Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas en 1985) se limitaría a revisar los informes periódicos que le
remiten los Estados sobre el cumplimiento de las obligaciones
contraídas en el PIDESC y a hacer recomendaciones a los Estados.
Un anhelo antiguo de la sociedad civil
Este
Protocolo Facultativo no es un instrumento cualquiera: viene a saldar
una deuda histórica de la comunidad internacional con los derechos
económicos, sociales y culturales, colocados por parte de los Estados
occidentales y por parte de un sector de la doctrina a partir de los
años 60-70 como “derechos de segunda generación”: haciendo eco a las
posiciones de uno de los dos bloques ideológicos antagónicos de la
denominada “Guerra Fría”, esta doctrina considera que esos derechos no
pueden ser considerados como equivalentes a los derechos civiles y
políticos, llamados a ser los de “primera generación”, perfectamente
exigibles y justiciables. Los de la “segunda generación”, en cambio, no
cuentan con esta característica. Si bien el PIDESC y el PIDCP fueron
aprobados el mismo año de 1966, las diferencias son notables: el texto
del PIDESC establece que serán los mismos representantes de Estados (en
el seno del Consejo Económico y Social) los que revisarán los informes
de los Estados Partes al PIDESC de 1966. Ello mientras que el PIDCP
(Parte IV, artículos 28-45) crea un Comité de expertos para hacerlo, el
Comité de Derechos Humanos, al que se le faculta, en un Protocolo
Facultativo, el examen de comunicaciones presentadas por individuos.
Leemos en una entrevista a
la Presidenta del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas encargado de
elaborar el Protocolo Facultativo al PIDSEC, Catarina Albuquerque
(Portugal) que: “A l'origine, je pense que cela avait un sens pédagogique dans une perspective d'enseignement. Le
problème est que cette distinction a été interprétée, «appropriée», de
façon dangereuse. On a l'impression que les droits de la première
génération sont les droits vraiment essentiels -fondamentaux!- et puis
les autres, ceux de la deuxième génération, ne seraient qu'accessoires.
Et c'est ce qui s'est malheureusement passé. Quand on regarde
l'histoire onusienne, les DESC ont été traités, lors des premières
décennies, comme les parents pauvres des droits fondamentaux tandis que
les DCP ont bénéficié d'un protocole facultatif qui a créé un mécanisme
de plaintes accompagné d'un Comité indépendant en charge des plaintes
mais également des rapports périodiques des Etats. Pour les DESC, ni
système de plaintes, ni Comité, c'était un groupe de travail
interétatique qui examinait les rapports des Etats”.
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) adoptada 3 años
después en 1969 en San José (y más conocida como Pactó de San José) se
inscribe en esta misma óptica discriminatoria: leemos en un estudio de uno de los actuales jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular que: “En
lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los
mismos no aparecen enumerados en el texto, si no que en lugar de ello,
como se señaló anteriormente, los Estados se comprometen a adoptar
providencias para lograr progresivamente su plena efectividad (Artículo
26)” (p.104). Esta perspectiva consagrada jurídicamente en el texto
de 1969 es muy similar a la que Estados Unidos defendió, sin ser parte
a la PIDESC, durante las negociaciones del Protocolo Facultativo 40
años despúes (finales de los años 2000): “The well-known position of
the U.S. is that economic, social and cultural rights (unlike civil and
political rights) are to be "progressively realized" and that the
nature of economic, social and cultural rights in a legal sense is
fundamentally different than civil and political rights” (cita extraída de cable Wikileaks del mes de octubre del 2008).
En
el año 1988, un texto adicional a la CADH, el Protocolo de San
Salvador, según refiere el mismo juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos “… logra llenar en alguna medida el vacío histórico
dejado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación
con los derechos económicos, sociales y culturales” (p. 105). El
calificar con “llenar en alguna medida el vacío” siendo siempre una
apreciación un tanto delicada, consideramos que es más bien el vacío el
que mantuvo en gran medida sus efectos: el Artículo 19 del Protocolo de
San Salvador de 1988 en su inciso 6 estipula que únicamente el derecho
a los trabajadores a organizar sindicatos (y a afiliarse al de su
elección) y el derecho a la educación podrán dar lugar a una denuncia
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos e interesar
posteriormente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata
de una restricción expresa, consagrada jurídicamente y que limita
sustancialmente al sistema interamericano desde entonces para que los
individuos puedan hacer valer el respeto a los derechos económicos,
sociales y culturales enunciados en 1988.
La reafirmación de los DESC ante el fin de la Guerra Fría
Volviendo
al ámbito universal, este tratamiento discriminatorio entre los
derechos de seres humanos logró ser en parte subsanado con la Declaración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptada
unos años después del fin de la denominada “Guerra Fría”. En esta
Declaración realizada el 25 de junio de 1993 en la ciudad de Viena, los
Estados miembros de la Naciones Unidas proclamaron por vez primera en
la historia, el carácter indivisible e interdependiente de todos los
derechos humanos entre sí, superando la (falsa) dicotomía consagrada
jurídicamente en 1966 en el marco de las mismas Naciones Unidas entre
los llamados derechos civiles y políticos y los denominados derechos
económicos, sociales y culturales. El punto 5 de la Declaración de
Viena de 1993 establece que: “5. Todos los derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados
entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos
en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso /…/ los Estados tienen el deber, sean
cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”. El fin de la Guerra Fría y el riesgo de que los
DESC quedaran huérfanos tampoco escapo a Portugal. Leemos en la misma
entrevista antes mencionada a Catarina Albuquerque que: “Depuis les
années quatre-vingt dix, le Portugal -pays d'où je viens- était
l'auteur d'une résolution annuelle relative à la réalisation des DESC.
Le Portugal avait compris qu'avec la chute du mur de Berlin, ces droits
allaient rester orphelins: il n'y avait plus personne pour soutenir les
DESC puisque les pays socialistes n'étaient plus socialistes. C'est la
résolution de 2001 qui fut la bonne car elle donna lieu à des
négociations que je présidais, lesquelles bénéficièrent d'une prise de
conscience accrue suite à la conférence sur la justiciabilité des DESC
organisée par le Haut commissariat aux droits de l'homme”.
Adicionalmente, se debe de indicar que las políticas económicas de los
90 también influyeron negativamente. En el caso de Argentina leemos una
frase (que posiblemente recuerde la realidad de muchos Estados en la
actualidad): “Las reformas económicas desarrolladas en este marco en
la Argentina en la década del 90 provocaron un marcado retroceso en el
grado de efectividad de los derechos económicos sociales y culturales y
dieron lugar a la agudización de las desigualdades sociales con una
creciente exclusión social” (véase estudio comparado entre
Argentina, República Dominicana y Venezuela en IIDH, Los derechos
económicos, sociales y culturales, un desafío impostergable, San José,
IIDH/Mac Arthur Foundation, 1999, p. 173; el informe de Argentina
preparado por un equipo del CELS está disponible aquí).
Un error conceptual ampliamente superado
En un extenso artículo
de la profesora Rosa Riquelme Cortado (España), se lee que el Protocolo
Facultativo al PIDESC intenta remediar el error conceptual (que apunta
al supuesto carácter no justiciable de los DESC): "...con la
adopción de este Protocolo no sólo se ha dado un paso más, siempre
inestimable, en la evolución progresiva de los mecanismos de control
dispuestos para verificar el cumplimiento de los derechos humanos. El
Protocolo del PIDESC ha constituido un hito histórico en la medida en
que ha instituido en el sistema de tratados de Naciones Unidas el
derecho de los particulares a denunciar la supuesta violación de una
amplia categoría de derechos económicos, sociales y culturales,
tradicionalmente considerados de segunda generación, corrigiendo así la
discriminación con el régimen protector de su gemelo, el PIDCP”.
Basta con revisar la extensa jurisprudencia de algunas jurisdicciones
nacionales de América Latina (como la de la Sala Constitucional en
Costa Rica por ejemplo) para convencerse de que los derechos laborales,
el derecho a una vivienda digna, al seguro social, a la educación, a
una pensión, el derecho al agua potable, a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, al saneamiento, a la salud, a una atención
médica, entre muchos otros derechos, son derechos tan exigibles como
justiciables.
En un artículo
publicado por el entonces Director del Departamento de Derechos Humanos
de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México en el 2005, leemos
que México también tenía clara la necesidad de consolidar sin más
preludios los DESC y superar este escollo conceptual heredado de la
Guerra Fría: “Para México, la distinción entre DESC y DCP es
artificial y no se adecúa a la realidad de la naturaleza de ambos
grupos de derechos” (p. 243) refiriendo el mismo autor a la “ignorancia”
imperante en algunos países (p.246). No obstante lo afirmado por un
representante oficial de México en el año 2005, esperemos que el nuevo
Director de Derechos Humanos, en consonancia con la postura oficial de
México durante las negociaciones en Naciones Unidas (2002-2008), logre
darle consistencia y congruencia a la posición defendida por su
antecesor al cargo: a la fecha México, pese a algunos esfuerzos sostenidos
de ONG mejicanas ni tan siquiera ha firmado el Protocolo Facultativo.
En esta misma situación se encuentran en América Latina los siguientes
Estados: Brasil, Colombia, Cuba, Haití, Honduras, Nicaragua, Perú,
República Dominicana y Panamá.
La desavenencia de México no debe
sorprender en la medida en que, desde el punto de vista conceptual, la
antes mencionada doctrina sigue siendo muy presente en el mundo
político (y en el mundo académico), con ecos persistentes en sectores
económicos influyentes.
Un esfuerzo al que América Latina no es ajena
Pese
al vacío con el que funciona desde 1969 el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos y la justiciabilidad consagrada en
1988 en el Protocolo de San Salvador para únicamente dos derechos, los
Estados de América Latina fueron los que apoyaron de manera más
decidida la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto DESC. Durante
las arduas negociaciones que se realizaron en el seno del Grupo de
Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas entre el
2003 y el 2008 (ver recopilación oficial de actas
de cada una de las sesiones de este Grupo de Trabajo), el GRULAC (Grupo
de América Latina y del Caribe) fue el grupo regional que mayores
esfuerzos hizo en pro de la aprobación de este texto. Mientras que los
delegados de Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón, Polonia y
algunos otros Estados como Arabia Saudita intentaron una y otra vez
torpedear su elaboración. Rusia por su parte batalló para que el
derecho de los pueblos a la libre autodeterminación fuese excluido del
ámbito de aplicación del futuro texto. Con relación a la primera sesión
leemos en un artículo de Catarina Albuquerque (p.138) que: “El
informe del Grupo de Trabajo fue aprobado por consenso; sin embargo las
recomendaciones finales que yo había hecho tuvieron la oposición de dos
Estados; y entonces tuve que presentarlas en mi carácter personal,
individualmente, a la Comisión de Derechos Humanos. La Comisión debatió
esas recomendaciones y las aprobó. La resolución fue aprobada por
cuarenta y ocho votos a favor, cero en contra y cinco abstenciones. Al
menos no hubo votos en contra de la resolución, sino solamente
abstenciones”. Los “dos Estados” a los que refiere de manera muy
diplomática la experta portuguesa son Estados Unidos y Rusia, según
indica la ONG suiza CETIM en su informe
(p. 17). Mientras algunas delegaciones opuestas a la iniciativa
invocaron un sinfín de razones para no empezar a redactar un texto,
leemos que: “The GRULAC States expressed a desire to start drafting
an OP-ICESCR, along with Azerbaijan, Belgium, Croatia, Finland, Italy,
Iran, Portugal, Slovenia, Timor Leste and Turkey” (ver nota 47, p. 624 de artículo de Claire Mahon).
Remitimos
al lector al resumen de debates en el que se menciona las posiciones
defendidas por cada delegación en el seno del Grupo de Trabajo,
publicado por esta ONG ginebrina que siguió de muy cerca las
discusiones (disponible aquí).
Rechazando
propuestas para reducir el alcance del futuro texto a únicamente
ciertos derechos del Pacto DESC y denunciando una y otra vez el
carácter artificial de la división consagrada en 1966 por Naciones
Unidas, los delegados de América Latina supieron constituir y articular
un grupo al que se sumó Sudáfrica, Finlandia, entre otros, de “amigos
del Protocolo Facultativo” en aras de consolidar el apoyo de otras
delegaciones. Además de las posiciones de apoyo al texto por parte de
Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, México, Perú y
Venezuela, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) con
sede en Costa Rica elaboró un documento titulado “Protocolo Facultativo. Documento de trabajo. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, preparado por diversos especialistas de la región (documento disponible aquí ).
Este documento fue distribuido en Ginebra durante la recta final de las
negociaciones en el transcurso del año 2007. Según la entonces
Presidenta del Grupo de Trabajo a cargo de la elaboración del Protocolo
Facultativo, Catarina Albuquerque, este documento de trabajo tuvo una
muy buena aceptación por parte de las delegaciones de América Latina
pero también de otras latitudes.
Costa Rica y el Protocolo Facultativo al PIDESC
El
Protocolo Facultativo se aprobó por parte de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre del 2008 (Resolución A/RES/63/117
adoptada sin necesidad de recurrir a un voto por el órgano plenario de
Naciones Unidas). Leemos en los cables Wikileaks del requerimiento
hecho por Estados Unidos en octubre del 2008 en aras de modificar en el
preámbulo del texto de dicha resolución a ser adoptada por la Asamblea
General, la palabra “Welcoming” por “Noting” (ver cable del 6/10/2008). La consigna enviada a los delegados de Estados Unidos fue que:”If needed: If this change is not accepted, the U.S. may call for a vote on the resolution”.
La gestión logró su cometido, ya que la palabra acordada en el primer
párrafo del preámbulo dejó de ser “Welcoming” y se convirtió en “Taking
note” (ver texto de la resolución aprobada).
El
texto del Protocolo Facultativo quedó abierto a la firma y a la
ratificación a partir del 24 de septiembre del 2009. En Costa Rica,
durante la administración del Presidente Oscar Arias Sánchez
(2006-2010), caracterizada por una agenda en favor del libre comercio
(y por la consecuente polarización de la sociedad costarricense a raíz
del referéndum realizado en el 2007 para lograr la aprobación del
tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos y Centroamérica), el
texto del Protocolo Facultativo no pareció interesar mayormente a las
autoridades de Costa Rica. El texto fue firmado durante la
administración siguiente de la Presidenta Laura Chinchilla (2010-2014),
el 28 de abril del 2011. Semanas después, Costa Rica fue electa como
miembro del Consejo de Derechos Humanos con Chile y Perú (ver nota
del servicio de prensa de Naciones Unidas del 20 de mayo del 2011). No
obstante esta firma y el reconocimiento internacional a la trayectoria
de Costa Rica en materia de derechos humanos, durante 3 largos años el
Protocolo Facultativo no pareció interesar mayormente a las bancadas
del Congreso de Costa Rica ni al Poder Ejecutivo (muy ocupados en el
período 2010-2014 en aprobar tratados de libre comercio con China,
Corea del Sur, México, Perú, Singapur, así como un acuerdo de
Asociación con la Unión Europea y un tratado de libre comercio con los
Estados no miembros de la Unión Europea, la Asociación Europea de Libre
Comercio (AELC o EFTA por sus siglas en inglés). Esta tendencia que
consiste en hacer a un lado la agenda de los DESC cuando se opta
decididamente por el libre comercio se verifica en parte nuevamente si
consideramos que de los cuatro Estados que promueven en la actualidad
denominada “Alianza del Pacífico”, ninguno ha ratificado el Protocolo,
y solo uno (Chile) lo ha firmado.
Con relación a la aprobación del Protocolo Facultativo por parte de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, la ley 9249 (texto completo)
se adoptó hace unos pocos meses (durante la actual legislatura) el 20
de mayo del 2014. El depósito oficial del instrumento de ratificación
fue registrado por Naciones Unidas el pasado 23 de septiembre del 2014.
El Protocolo Facultativo en América Latina
Es de
notar que el texto entró en vigor el 5 de mayo del 2013, tres meses
después de la obtención de la décima ratificación (la del Uruguay, con
fecha del 5 de febrero del 2013). A diferencia del apoyo masivo durante
las negociaciones en el seno del Grupo de Trabajo de las Naciones
Unidas del GRULAC a la que referimos con anterioridad, varios de los
Estados de la región se mantienen sumamente reservados a la hora de
firmar y ratificar este instrumento. Los esfuerzos de la sociedad civil
antes mencionados no han aún logrado, al menos a la fecha, permear las
instancias correspondientes. Por parte de América Latina antecedieron a
Costa Rica – por orden cronológico - los siguientes Estados: Ecuador,
El Salvador, Argentina, Bolivia y Uruguay. Por parte de la comunidad
ibérica, debemos añadir a España, primer Estado de Europa en ratificar
el Protocolo, y a Portugal: ambos Estados, conjuntamente con Bélgica,
Bosnia y Herzegovina, Eslovaquia, Finlandia, y Montenegro, se mantienen
como los únicos Estados europeos en ser parte a este instrumento a
vocación universal.
Una larga faena aún por delante
Desde
su adopción en diciembre del 2008 por parte de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y hasta la fecha, son varias las ONG que promueven
mediante diversas campañas la ratificación de este instrumento (tal
como, por ejemplo, la Coalición de ONGs y su manual titulado ”Manual
de incidencia: Cuaderno 2. Panorama General: El Protocolo Facultativo
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, disponible aquí).
Así como el Cuaderno 3 de esta misma coalición de la sociedad civil
explicando las razones por las que los Estados deben ratificar el
Protocolo Facultativo, disponible aquí.
De igual manera podemos citar el análisis detallado explicando el
alcance de cada uno de los artículos del Protocolo Facultativo
realizado de manera conjunta por el IIDH y la Comisión Internacional de
Juristas (disponible aquí). A nivel global, podemos también referir al lector a la red de ONG en favor de los DESC (ver sitio oficial).
Estas, y muchas otras campañas, no han aún logrado su cometido debido a
la resistencia de un número significativo de Estados en reconocer a los
derechos económicos, sociales y culturales su carácter de derechos como
tal, a la influencia (aún muy notable) de una doctrina renuente a
reconocerles su carácter justiciable, y a sectores económicos que ven
en la consolidación de los derechos económicos, sociales y culturales
un freno a sus ambiciones.
Algunos de estos sectores todavía
recurren a viejos fantasmas para ahuyentar a decisores políticos
temerosos. En este mismo artículo precitado, la profesora Rosa Riquelme
Cortado indica que: "Que los individuos puedan presentar denuncias
en relación con derechos humanos no sujetos en la actualidad a un
sistema de examen cuasi-judicial a nivel internacional (desalojos
forzosos sin las debidas garantías, restricciones injustificadas o
desproporcionadas del acceso a los medicamentos esenciales o a la
atención a la salud, la denegación del derecho a la educación que
supone la aplicación de tasas inasequibles para gran parte de la
población…) y, en general, la misma supervisión de la obligación del
Estado de adoptar medidas razonables con miras a garantizar los
derechos enunciados en el Pacto, respecto de los que el Comité ya ha
proporcionado suficientes indicadores respecto de lo que constituye o
no violación, era justamente lo que algunos Estados, entre los que
destacaron los más desarrollados del grupo occidental, trataban de
evitar enarbolando el fantasma de la ausencia de justiciabilidad de
esta gama de derechos para, a partir de ahí, imponer limitaciones a su
efectiva verificación". Recurrir a fantasmas y a toda una serie de
argumentos falaces es parte de la artillería pesada que deben afrontar
los DESC en estos tiempos. Como lo indica en sus conclusiones la
jurista Claire Mahon (ver artículo),
se trata de una verdadera “guerra” entre dos bandos. Desde esta
perspectiva, el Protocolo Facultativo al PIDESC constituye una batalla
de ganada: “The draft OP-ICESCR represents a significant move
forward, but time will tell whether or not it will signal the real end
of the war between civil and political rights and ESC rights”.
Conclusión
No
cabe duda que con el depósito del instrumento de ratificación del
Protocolo, Costa Rica viene a reafirmar ante el mundo su compromiso
inequívoco con los derechos humanos. Sin excepción de ningún tipo. Al
cumplirse próximamente 6 años desde su aprobación, son 15 Estados los
que Costa Rica ha decidido acompañar ratificando el Protocolo (de 162
habilitados jurídicamente a serlo). Si consideramos que en el año 2013,
se “celebraron” las 20 primaveras de la Declaración Mundial de Viena en
una discreción generalizada, podemos afirmar que la plena realización
de los derechos humanos sigue constituyéndose en un verdadero desafío
mundial: el sonrojo, a casi 50 años de conmemorarse la adopción del
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
debería ser casi tan universal como el valor de los derechos humanos.
El movimiento reciente de los “indignados” en todo el mundo, iniciado
con la consigna lanzada por un joven nonagenario, Stéphane Hessel en
el 2010 (quién fuera asesor de René Cassin, coautor de la Declaración
Universal de Derechos Humanos aprobada en 1948) constituye parte de
este rubor, en particular ante la insensatez y avidez de unos que
confluyen (gracias a la indiferencia de muchos otros) en un irrespeto
generalizado de los derechos de la mayoría. Esperemos que, así como
Costa Rica, otros Estados de la región latinoamericana revaliden el
compromiso firme e inequívoco que, en su momento, demostraron en favor
del fortalecimiento de los derechos económicos, sociales y culturales.
Nicolas Boeglin. Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).
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